*본 기고문은 <중국현지법인의 노무관리Q&A(윤수종 저, 케이오기쥬쿠대학출판회, 2018년 5월 출판)> 제10장(노무파견)의 일부내용을 번역 정리한 것입니다.

□ 노무파견의 개념

노무파견은 노무파견업주(이하 “파견업주”라 함)가 사용업주와 체결한 노무파견협의서 또는 노무파견계약서에 따라 직접 고용하고 있는 근로자를 사용업주로 파견하고, 사용업주가 근로조건을 제공함과 동시에 파견근로자에 대한 지휘권과 관리권을 행사하고 파견업주를 통해 파견근로자에게 임금, 복리와 사회보험비용을 지불하는 것을 가리키는 말이다.

□ 노무파견에 관한 법률법규

노무파견에 관한 법률법규는 노동계약법(2012년 개정시행), 노동계약법실시조례(2008년 시행), 노무파견 잠정규정(2014년 시행), 노무파견행정허가실시방법(2013년시행) 등이 있다.

□ 파견업주의 자질요건

파견업주가 노무파견사업을 개시하려면 등록자본금이 200만 위안을 밑돌아서는 안 되고 사업전개에 필요한 고정적인 경영장소와 시설 및 관련법규에 알맞은 노무파견 관리제도를 확립하는 등 요건을 갖추어야 한다.
노동계약법이 2012년에 개정・시행하기 전까지 파견업주의 등록자본금은 50만 위안 이상이었으나 파견업주의 난립과 부정행위를 억제하기 위하여 최저등록자본금을 200만 위안 이상까지 대폭 인상함과 동시에 파견업주와 사용업주가 위법행위를 범하였을 경우 시정을 명하고 벌금을 물리는 등 파견업주와 사용업주의 법적책임을 강화한 경위가 있다. 또한 노무파견사업을 경영하기 위해서는 노동행정부문에 행정허가를 신청하고 법에 따라 회사등기를 마치지 않으면 안 된다.

□ 파견근로자의 사용조건

노무파견은 “임시적, 보조적 또는 대체적”인 업무부서에서만 실시되어야 한다.

파견근로자의 사용이 가능한 업무부서

□ 파견근로자의 권익보장

사용업주는 “동일노동, 동일임금”의 원칙에 따라 파견근로자에 대하여 동일 또는 유사한 업무부서의 정사원과 같은 보수분배방법을 실시해야 하고 파견근로자가 소속되어있는 업무부서에 상응한 복리대우를 제공해야 한다. 즉, 파견근로자라는 이유만으로 차별 시 해서는 안 된다. 하지만, 동일 또는 유사한 업무부서에 근무하는 근로자의 경우일지라도 그 개개인의 업무 경험과 기능, 업무평가결과 등 요소를 종합적으로 고려한 후 근로자 개개인의 임금 및 복리대우를 차별화하는 것은 문제가 안 된다.

□ 파견근로자의 사용비율

사용업주가 사용하는 파견근로자의 비율은 근로자 총수의 10%를 초과하여서는 안 된다. 근로자 총수는 사용업주와 노동계약을 체결한 정사원과 사용업주가 사용하고 있는 파견근로자의 합계인수를 가리킨다.

□ 노무파견의 법률관계

노무파견의 법률관계에는 파견업주, 파견근로자와 사용업주가 포함되어 있으며, 당사자 간의 법률관계는 하기 법률관계도(1)과 같이 파견업주와 파견근로자 간의 노동계약관계 및 파견업주와 사용업주 간의 파견계약관계 2가지의 계약관계를 포함하고 있다.

사용업주와 파견근로자 간의 관계는 계약 외 제3자적 관계이다. 파견업주는 사용업주와의 파견계약에 근거하여 사용업주에게 파견근로자를 파견하고, 파견근로자는 파견업주와의 노동계약에 근거하여 사용업주에 노동을 제공하며, 사용업주는 파견업주와의 파견계약에 근거하여 파견근로자의 노동을 제공받고, 비록 고용주는 아니지만 파견근로자에 대한 지휘권과 관리권을 행사한다.

노무파견의 법률관계도(1)

□ 파견업주의 파견근로자에 대한 의무

□ 사용업주의 파견근로자에 대한 의무

□ 파견업주와 사용업주의 연대배상책임

파견업주와 사용업주가 위법행위를 범하였을 경우 시정을 명하고 벌금에 처하며, 파견업주가 파견근로자에게 손실을 초래한 경우에는 파견업주와 사용업주가 연대배상책임을 부담하여야 한다.

□ 제조도급제의 급부상

노동계약법의 개정시행과 노무파견 잠정규정의 시행에 따라, 파견업주와 사용업주가 각자의 입지에서 대책을 내세우고 있다. 
사용업주의 입지에서 말하면 파견근로자를 파견업주에게 되돌려 보내는 방법, 파견근로자를 정사원으로 맞이하는 방법, 제조도급제의 도입 또는 회사폐쇄 혹은 회사이전 등 선택의 여지가 있다.

한편, 파견업주의 입지에서 말하면 사용업주의 요청에 따라 더욱 수용되기 쉬운 대응책을 내세우기 위한 노력을 하고 있는데, 그 중 제조도급이 지금까지의 노무파견형태를 대체할 수 있는 유력한 방안으로 급부상하고 있다.

□ 제조도급의 법률관계

제조도급의 법률관계도(2)

노무파견의 법률관계(법률관계도(1)참조)에 비해 제조도급의 법률관계(법률관계도(2))가 더욱 간단하다고 할 수 있다.
왜냐하면 노무파견에 있어서 고용주가 아닌 사용업주가 파견근로자의 업무수행에 대하여 지휘・감독・명령 등 권한을 행사하지만, 제조도급에 있어서는 고용주인 하도급자가 직접 근로자에 대하여 지휘・감독・명령 등 권한을 행사하기 때문에 도급계약에 근거한 민사법률관계와 노동계약에 근거한 노동법률관계를 명백히 구분할 수 있다.

그러나 노동자의 업무수행에 대해 원도급자의 지시, 감독 등이 있을 경우 고용주인 하도급자의 지휘・감독・명령 등 권한이 약해짐과 동시에 본래 단순 명쾌한 제조도급의 법률관계가 무너지기 십상이다. 특히 사용업주가 노무파견 잠정규정의 시행에 따라 파견노동자의 사용비율 규제에 부합시키려고 부득불 제조도급형태를 도입하였으나, 제품 혹은 서비스의 품질관리 등의 필요성으로부터 제품의 제조과정 혹은 아웃소싱 서비스의 과정에 이르기까지 개입하여 실질적으로 노동자에 대한 지휘・감독・명령 등 권한을 행사하였을 경우, 위장도급으로 판단될 가능성이 있기에 유의가 필요하다.

□ 실무상의 유의점

위에 기술한 바와 같이, 파견업주의 난립과 부정행위 등을 억제하기 위하여 노동계약법의 개정・시행과 노무파견 잠정규정의 시행을 통해 파견업주의 자질요건을 대폭 인상함과 동시에 파견업주와 사용업주의 법적 책임을 강화한 경위가 있다. 그 취지로서는 파견근로자의 합법적인 권리의 보호와 사용업주에 의한 파견근로자의 정사원화의 촉진에 있다고 할 수 있겠다.

노무파견에 관한 법적 책임의 강화에 비해 제조도급에 관한 법적 규제가 현재 거의 공백상태이기 때문에 파견업주 혹은 제삼자가 제조도급관련 신규사업에 뛰어드는 사례가 잇따르고 있으며, 사용업주도 지금까지의 노무파견형태를 대체할 수 있는 제조도급형태의 도입을 검토하는 경우가 많다. 특히 사용업주의 입지에서 말하면 연대배상책임을 부담할 가능성이 있는 노무파견형태보다 하도급자가 노무문제에 관한 책임을 지는 제조도급형태를 더욱 선호 할 수 있다. 하지만 위장도급문제 등 해결해야 할 난제가 있는 것도 사실이다.

실무상 파견근로자의 사용비율을 10% 이하로 조율할 수 있는가, 파견근로자의 권리를 보호할 수 있는가, 위장도급문제에 대한 노동행정부문의 감독이 어느 정도까지 강화되는가 등 불안정적인 요소가 많은 것도 현황이라고 할 수 있겠다. 중국 현지법인이 사용업주 혹은 원도급자의 입지에 있는 경우 기업 소재지의 관련 규정과 재판실례를 항상 파악할 필요가 있다고 본다.

※ 이 원고는 외부 전문가가 작성한 정보로 KOTRA의 공식 의견이 아님을 알려드립니다.